文 / 香港大學學生會法律學會主席 黃蘊寧

2019年的 8.18流水式集會案 [1] 於2021年4月1日宣判。其中的被告包括吳靄儀、梁國雄、李柱銘及區諾軒等，分別被裁定組織及參與未經批准集結罪罪成。案件涉及多名知名的法律界人士，引起公眾對有關集會自由及政治考量的討論。 

近年來因相似罪名被裁定罪成的案件明顯增多，而是次案件有關非法集會的討論進一步揭示了權利自由與法律條文限制有相牴觸時的爭議。本文將會剖析於法律條文及香港法庭裁決中必然摻雜的政治干預。 

｜公共秩序下存在的自由

公共秩序下的自由取決於執法者對自由及權利的尊重。在《公安條例》第11條中說明警方可以「維護國家安全或公共安全、公共秩序或保護他人的權利和自由而有需要」之名，在某些例外情況下限制市民的自由。方國珊案 [2] 對於「他人權利」的因素訂立了一套權威指引：法庭認為「他人權利」並非絕對限制自由，重申平衡示威自由與政府效能兩者後，必須給予示威自由相稱的尊重。此案也點明即使示威對於他人而言是不受歡迎，甚至會令人感到被冒犯，也不構成限制自由的原因。

但當當權者沒有對人民的自由及權利給予基本的尊重，公共秩序下的自由又是否確實存在呢？從法律角度而言，《公安條例》中有關非法集會的缺陷構成了社會上權利自由被逐漸收窄的現象。

針對社會上逐漸被限制的權利和自由，即使罪行的嚴重性未必與被告當時實質的行為相稱 ，法庭也會反覆強調集體性而裁定和平集結者有罪。這正說明法庭審判非法集結罪及暴動罪等罪行時，並非著重參與者的角色、實際行爲或其參與程度，例如是否有使用實際暴力（actual violence）。而「參與」這字眼本身就可有不同的詮釋（subject to interpretation），令其定義變得相當廣泛 [3] 。換句話說，要於被告身上冠上「參與」之名輕而易舉。即使示威者自己未有參與違法行為，也可以只因組織者並未符合《公安條例》的預先通報要求而身陷囹圄達五年之久，以株連之意達成威懾之效。可見，剝削一群人的權利和自由如此容易。

是次判決後，公眾難免會對於未來集會及言論自由感到憂慮，造成寒蟬效應（chilling effect） 。反對者只會噤若寒蟬，正是「刑不可知，威不可測，則民畏上也」。這是否就是當今政權希望於社會之中營造的風氣？筆者也不宜在此作出推敲。但可以肯定的是，法庭一方面於判詞中指出其判決不會造成寒蟬效應，另一方面所呈現的姿態及帶來的影響卻屬以儆效尤，公共秩序下的自由似乎只會逐漸萎縮。

｜追溯惡法中有關非法集會的修訂至推行

的確，我們不難發現《公安條例》中有關非法集會的部分存在不少漏洞。而當我們進一步追溯有關條例的歷史，就能發現當權者實際上是逐步塑造空間作政治打壓之用。

《公安條例》對於遊行集會的規限尤其嚴苛。作為六七暴動後的產物，其目的是打壓當時社會充斥著的反對聲音。後來1991年《香港人權法案條例》（下稱《人權法案》）通過之後 ，港英政府就《公安條例》中有關遊行示威權利的部分與《人權法案》有相牴觸的部分提出修訂方案––政府本應無權限制個體自由，因此遊行集會的安排只需要通知政府，而非要得到政府的批准。可是，1996年成立的臨時立法會推翻了此修訂方案，將方案修改為現今仍然施行的「不反對通知書制度」。其政治涵義也不言而喻。

當時的立法會以「完善」條例為名，偷換各種有關權利及自由的概念並設下種種限制。《人權法案》第 17–18 條列明「依法律之規定，且為民主社會維護國家安全或公共安寧、公共秩序、維持公共衞生或風化、或保障他人權利自由所必要者」；而《公安條例》第11條中則規定警方可以「維護國家安全或公共安全、公共秩序或保護他人的權利和自由而有需要」限制公眾集會。二者之中的「必要」（特殊情況且必要的時候）及「需要」（為行政效率作考慮） 並非相同 [4] ，削弱了《人權法案》對於公眾人權自由的保障。

同時，2005梁國雄案 [5] 中探討了《公安條例》裏給予警務處處長對公眾集會及遊行事前加以限制的權力及相關的刑事懲處是否違憲。但事實上，條文於行使之時仍有模糊之處，當中 「公共秩序」（public order（ordre public））的定義過分廣泛，不合符「合法要求」 （legality） 該有的清晰度。為收窄範圍，終審法院將「公共秩序」定義為遊行、在公眾場所時的秩序。在得到明確的詮釋後，終審法院的判詞中提及警務處處長在認為有合理需要維護「公共秩序」而對公眾遊行提出反對或施加條件時，當中涉及的酌情權與上訴人被裁定的罪名無關，即處長僅僅有權以「公共秩序」為理由限制和平集會。但值得留意的是，其中常任法官包致金在異議判決（dissenting judgment）中提及到警務處處長的權利不應根據《公安條例》第17A條有關刑事懲處的部分而定明。也就是說，雖然警務處處長「被通知的權利」本身合憲，但處長「對公眾集會及遊行事前加以限制的權力及相關的刑事懲處」卻是違憲的。由於法庭最後視其異議判決屬少數意見， 此判詞純屬宣判時提出的附帶意見 （obiter dictum），並沒有判例的拘束力。可見是次判決中 ，法庭假定了警方公正不偏頗的身分，相信警務處處長能夠保障市民的基本權利，漠視了在目前的政治架構下，此舉容許當權者濫權及左右人民權利自由的可能。

回顧《公安條例》有關非法集會部份修訂的歷史，不難發現此法例之所以被稱為「惡法」並不在於其白紙黑字列明的條文，而是在於當權者如何利用目前政治架構下的法律空隙作為打壓異見者的工具。

｜香港法制受政治干預的必然性

其一，針對不反對通知書制度，陳文敏教授曾指當將《公安條例》放於一種理想的狀態，即是警務處處長擁有是否容許公眾集會的酌情權，而當權者的意見無論如何也不會左右其決定 ，因處長本身不需要按照其指令，而是考慮有關遊行的性質、參與人數、舉辦時間和地點等其他因素作出決定，以法定的權利依法行使，凸顯法治的可貴之處 [6] 。但此理想的狀態卻不能夠放於香港的政治架構。

在香港行政主導的政治框架下，警方作為行政機關的一部分，法庭及法律將規管權利的責任放於他們手上難免有偏頗之意。於當權者的政治考量與市民的權利自由的拉鋸之中，必然需要摒棄理想中作為平衡公眾秩序和言論、集會自由的中立角色，反而利用法庭賦予的權力，壓榨反對政府的聲音。因此，公安條例便成為打壓言論自由及集會自由的工具。

其二，於2005梁國雄案中，法庭的判決建基於其深信權利自由與其他例外因素的限制可以最平衡的理想狀態存在，但可見法庭實際忽略政治現實及脫離社會脈絡，後退至越趨保守的執法態度。 

法庭被動的身位令法制與政治的不可割捨演變為法制成為政治工具。在 2016年希慎興業案 [7] 中，終審法院在衡量有關「國家安全」的理由時，採用寬鬆審查度 （a wide margin of appreciation），交由 （defer） 政府作最終決定。一直以來，每當香港法院遇到政治敏感、涉及行政政策的案件時，都採取交由政府或決策者決定的方法。而在2009年的鄭家純案 [8] 及2014年的梁國雄案 [9] 中，法院強調普通法下的不干預原則（non-intervention principle），當條例中有模糊之處會交由立法會處理，盡量避免干涉其內部事務和特權。

此原則源於英國三權分立的體制。觀乎英國實行「國會至上」的制度，法庭在國會的職能只限於解釋和實施議會通過的法律，但在香港行政主導的情況下，行政機關可凌駕於立法會之上。在此架構下，法庭有權介入議會的程序並於立法程序完成之前介入，以保障市民的合法權力不受侵犯，如美國法院採用司法審查權來控制行政及立法機關。而香港司法制度現時面臨如此尷尬的情況來自於它的「兩不像」，保留了殖民時期法庭採用的不干預原則 ，但其政治架構卻與英國不同。香港法庭忽視了本地政治架構的實況，純粹「東施效顰」，沿用一套與政治現實不符的態度，導致其被動的身位於行政主導的制度下更輕易令當權者為所欲為而不受規管。

而當我們從這些政治因素的眉目間持續探究下去，便會發現法律條文本身只是以白紙黑字的姿態存在的死物，真正把條文於手中扭捏成工具的正正是當權者與執法者。同為8.18流水式集會案被告之一的吳靄儀大律師曾於一次訪問中提及法律條文本身並非問題的癥結；執法者與制度如何去詮釋及演繹條文才是重中之重 [10]。

針對《公安條例》中有關權力自由及例外因素限制，法庭的工作便是盡力守護兩者之間微妙的平衡。但當執法的權力不斷驅動行政機關的齒輪，便會造成社會上日益限制自由的現象，導致我們所珍視的自由於各種政治考量下被迫成為次要的考慮因素。《人權法案》擁抱的出發點，正是肯定了人民所擁有的集會自由，是假定集會可合法舉行，以最大限度保護公共秩序下的自由。限制框架的設定原本是基於尊重自由及權利，而非本末倒置。但當權者卻把行政效率及鞏固政權凌駕人民的權利自由，視其為草芥，任由限制的範圍因政治因素而逐漸擴張，甚至侵蝕了人民與生俱來的人權自由，如政府向人民施捨般卑微。

的確，在某時代甚至某個政治環境當中，司法制度之中必然會有政治操控的影子，甚至淪為政治的工具。在後國安法時代下，種種被政治目的滲透的司法行動以更跋扈的面孔浮現。如此種種也是基於香港的法治下，並沒有民主社會的基礎條件加以支撐，令法治社會裏一些重要的元素，包括司法獨立及制衡行政權力等都無法於香港實踐。以司法制度為例，其最理想的狀態是法庭能夠有效地隔絕其政治影響，獨立於任何政治壓力。但香港對於司法獨立的詮釋過於狹窄保守，基本法框架下的司法獨立只保障了法官享有的任期和不受法律追究、法院的裁決不受任何干預等，卻忽略了於一個非民主社會下的現狀。當權者不受民眾意願所約束，也不受任何機關制衡，隨意運用法律本身與政治無法切割的漏洞，去行使一己私利，以鞏固政權為核心目的。

甚至當相關法例及法律制度上的種種漏洞表露無遺之時，政權也毫無修訂相關法例之意 ，皆因其缺乏修改及改革的動力。所謂一個非民選政府，即政權不需要民眾的支持也能持續運作，在毫無監察牽制之力底下，也沒有相對權力對衡，甚至可任意運行一套對政權管治方針更為有利卻充滿缺陷和漏洞的制度。當然不會也不需進行對原本瑕疵處處的制度進行修補。

司法獨立必然建基於真正的民主社會，才可保證司法制度及其法不受任何政治干預。而在目前香港的框架下，法制也無可避免地遭受一定程度的政治干預。加上政府所作的態度並非修補此漏洞，而是將此必然的結果歸咎為普通市民對於裁決的過度解讀，甚至污名化那些揭露其本質的團體及公眾人物，包括建制及親中媒體頻繁追擊的香港大律師公會主席夏博義，及近期建制派指控香港大律師公會為討論政治為主的律師團體，提倡收回其發牌權。

當權者採取的態度只是一邊形式化地推搪其說，一邊行打壓之實。在一個非民主的社會當中，所謂理想中法治元素的實現也不過虛談。

集會自由這個議題一直是當權者與人民兵戈擾攘之地。而 8.18流水式集會案也只是令公眾重新審視公安條例此類惡法的機會，同時也只是引入正題的引子。當昔日浪潮退卻，當下卻是抗爭者迎來司法程序撕磨的開端。那些隱晦遮掩的政治考量也逐漸以更囂張的姿態呈現於公眾眼前，而國安法開始實行之時就徹底令法律淪為當權者打壓人民的工具。

當我們看透了香港法治的本質，深曉我們理想中的法治並非與現實相符，而在這缺乏民主元素的社會下，所謂的法治及對於權利自由的保障也只是海市蜃樓般，甚至逐漸被「凡事定於一尊」的風氣逐漸侵蝕。因此，於可預見的將來，相信即使要法庭背負著政治檢控之名， 也會執意保持其強硬姿態，扼殺市民所剩的每一寸權利及自由。

我們在此時更要拋下制度迷思的包袱，透過瞭解其本質上的全貌及加深對於現實情況的認知，明白並非當權者逐漸扭曲法治的本質使其敗壞，而是法治本質該是如此，存在著空隙而受政治干預而左右。在後國安法時代下，要實現我們理想中的法治及保障我們的權利和自由也純屬無稽之談。

筆者欲透過揭露法治如死水般的真面目，反思我們是否能夠「向死而生」 [11] ，皆因深諳其幽暗及腐爛，才能放下對於現時法治的執念，追求人民理想中的法治。

而筆者相信我們理想中的法治，是屬於真正相信法治核心精神與價值的人們。「大地的火焰完全可以與天堂的芬芳相媲美。」[12]

參考資料：

［1］ HKSAR v LAI CHEE YING and Others ［2021］ HKDC 398 

［2］ HKSAR v FONG KWOK SHAN ［2017］ 20 HKCFAR 425 

［3］ 香港大學學生會法律學會法律專欄（2020年7月6日）：「自由之限：公共秩序的法度何起何 止」— 專訪吳靄儀大律師、高麟大律師及劉健大律師 

［4］ 學苑（2017年11月6日）【文：腸】：【法治風暴】從《公安條例》說起：法律不是神明 ［5］ LEUNG KWOK HUNG AND OTHERS v. HKSAR ［2005］ HKCFA 40 ［6］ 正道 . 法治——寫在黎明之前，陳文敏 （2020年1月） 頁60 

［7］ HYSAN DEVELOPMENT CO LTD AND OTHERS v. TOWN PLANNING BOARD & LEIGHTON PROPERTY CO LTD AND ANOTHER v. TOWN PLANNING BOARD ［2016］ FACV 21-22 

［8］ CHENG KAR-SHUN and Another v HON LI FUNG-YING, BBS, JP and Others ［2009］ HKCFI 875 

［9］ LEUNG KWOK HUNG v The President of the Legislative Council of HKSAR and Another ［2014］ HKCFA 74 

［10］ 香港大學學生會法律學會法律專欄（2020年7月6日）：「自由之限：公共秩序的法度何起 何止」— 專訪吳靄儀大律師、高麟大律師及劉健大律師 

［11］ 引用海德格爾《存在與時間》 

［12］ 引用卡繆《薛西弗斯的神話》